Menu
จารีตประเพณี คือ กฎเกณฑ์ แนวปฏิบัติ หรือแนวปฏิบัติที่ตกทอดมาตามกาลเวลาและเป็นที่ยอมรับของคนในสังคม กฎหมายมีต้นกำเนิดอยู่แล้วหรือได้รับการชี้นำโดยประเพณีเป็นเมืองหลวงดั้งเดิม จารีต คือ แต่วินัยในการกรอกช่องโหว่ทางกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องมีความสำคัญ
ระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร หรือเรียกอีกชื่อหนึ่งว่า ระบบกฎหมายจารีตประเพณี ที่มาของกฎหมายในระบบนี้ที่สำคัญคือ จารีตประเพณี เนื่องจากประเทศอังกฤษเป็นต้นกำเนิดของระบบกฎหมายนี้ได้ยึดถือจารีตประเพณีเป็นหลักในการตัดสินคดี ครั้นเมื่อตัดสินคดีไปแล้วย่อมกลายเป็นคําพิพากษา ก็นำคำพิพากษานั้นมาใช้เป็นกฎหมาย ขณะเดียวกันความเห็นของนักปราชญ์กฎหมายก็ใช้เป็นหลักในการตัดสินคดีด้วยโดยอาศัยความยุติธรรมเป็นพื้นฐาน
นอกจากนี้นโยบายของรัฎฐาธิปัตย์ก็เป็นที่มาของกฎหมายด้วยเช่นเดียวกับความเชื่อในหลักศาสนา ซึ่งกฎหมายของบางประเทศก็ได้นําเอาหลักศาสนาเข้ามาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายด้วย จึงอาจกล่าวได้ว่าที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษรนั้น ได้แก่
รัฎฐาธิปัตย์ หมายถึง ผู้มีอํานาจสูงสุดในการปกครองประเทศ ในสมัยโบราณมนุษย์ยังรวมตัวกันในสังคมกลุ่มย่อย หัวหน้าผู้บังคับบัญชา เช่น หัวหน้าหมู่หรือเผ่า จําต้องวางระเบียบกฎเกณฑ์ในสังคมในรูปของคําสั่งคําบัญชา หรือคําบังคับ ต่อมาเมื่อสังคมเจริญขึ้นจนเป็นรัฐหรือประเทศ รัฎฐาธิปัตย์ก็คือพระมหากษัตริย์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ส่วนระบอบประชาธิปไตย รัฎฐาธิปัตย์ก็คือ ประชาชนซึ่งสามารถแสดงออกถึงอํานาจของตนโดยผ่านกระบวนการทางรัฐสภา ดังนั้น รัฎฐาธิปัตย์จึงเป็นที่มาของกฎหมายในฐานะเป็นผู้บริหารและผู้ปกครองประเทศให้อยู่ในความสงบสุข
จารีตประเพณี หมายถึง แบบแผนที่ชุมชนยอมรับนับถือและปฏิบัติกันมาเป็นเวลานานเสมือนเป็นกฎหมาย กล่าวคือ เมื่อชนรุ่นแรกปฏิบัติกันมาอย่างไร ชนรุ่นหลังก็จะปฏิบัติตามกันมานานวันเข้าประชาชนทั้งหลายในชุมชนต่างก็ยอมรับนับถือกัน รัฐเองก็เห็นถึงความสําคัญของประเพณีที่สืบทอดกันมาดังกล่าว ทั้งนี้เพราะหากรัฐจะวางระเบียบข้อบังคับที่ขัดแย้งกับประเพณี ประชาชนทั้งหลายก็จะไม่ยอมรับ ดังนั้นรัฐจึงนําเอาจารีตประเพณีมาวางเป็นหลักกฎหมาย แต่จารีตประเพณีนั้นจะต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย ความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนด้วย และจะต้องถือปฏิบัติมาเป็นเวลานาน ซึ่งบุคคลทั่วไปในสังคมยอมรับและปฏิบัติตาม
ศาสนาเป็นกฎข้อบังคับที่เกิดจากความเชื่อถือของมนุษย์ โดยมุ่งจะปฏิบัติแต่สิ่งที่เป็นคุณงามความดี ศาสนาทั้งหลายต่างก็มีหลักเกณฑ์และคําสอนที่คล้ายคลึงกัน กล่าวคือ ละเว้นการกระทำความชั่ว ประพฤติแต่ความดี ขณะเดียวกันกฎหมายเองก็ประสงค์จะไม่ให้บุคคลประพฤติผิด เช่นกัน ดังนั้นเพื่อไม่ให้เป็นการขัดแย้งกับความเชื่อถือทางศาสนาหรือในพระผู้เป็นเจ้าที่มนุษย์ให้ความเคารพศรัทธา กฎหมายจึงนําหลักเกณฑ์บางประการของศาสนามากําหนดไว้เป็นความผิด และกําหนดบทลงโทษไว้ เช่น กฎหมายของประเทศที่นับถือศาสนาอิสลาม ฮินดู เป็นต้น
กฎหมายที่ดีต้องมีความยุติธรรมเป็นสําคัญ นักกฎหมายบางท่านเห็นว่าความยุติธรรมกับกฎหมายเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันแยกกันไม่ออก ความยุติธรรมเป็นสิ่งที่คนส่วนมากจะมองไปในแนวทางเดียวกันว่าสิ่งใดถูกสิ่งใดผิด การที่ความยุติธรรมเข้ามามีบทบาทในฐานะที่มาของกฎหมายนั้นสืบเนื่องจากความคิดทางกฎหมายของอังกฤษ แต่เดิมการใช้กฎหมายของประเทศอังกฤษถือหลักจารีต ประเพณีและคำพิพากษาของศาลที่วางไว้เป็นบรรทัดฐาน
นักปราชญ์กฎหมาย คือ นักนิติศาสตร์ ซึ่งแสดงออกซึ่งความคิดเห็นต่อแนวทางของกฎหมาย และเป็นผู้สนใจใฝ่รู้และค้นคว้าวิจัยศึกษาถึงกระบวนการของกฎหมาย นักนิติศาสตร์เหล่านี้ได้แสดงออกซึ่งข้อคิดเห็นและข้อโต้แย้งอันมีต่อตัวบทกฎหมาย คําวินิจฉัยหรือคําพิพากษาของศาล ความคิดเห็นบางเรื่องเป็นที่ยอมรับอย่างกว้างขวางจนในที่สุดรัฐได้นำมาบัญญัติหรือแก้ไข ตัวบทกฎหมายต่างๆ ตัวอย่างเช่น ในประวัติศาสตร์ประเทศไทยตามหลักฐานที่ปรากฏ
เมื่อครั้งการประกาศใช้กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 การถืออาวุธในถนนหลวงไม่มีข้อบัญญัติให้ลงโทษได้ พระบิดาแห่งกฎหมายไทย กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ได้ทรงเขียนความเห็นและคําอธิบายเรื่องอาวุธในถนนหลวงว่าควรมีข้อบัญญัติห้าม ต่อมารัฐจึงได้ประกาศแก้ไขเพิ่มเติมในกฎหมายลักษณะอาญาดังกล่าวตามที่ได้ทรงทําความเห็นไว้ จนกระทั่งปัจจุบันก็ยังเป็นข้อห้ามที่ปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 ดังนี้ จึงเป็นเครื่องชี้ให้เห็นว่าความคิดเห็นของนักปราชญ์กฎหมายเป็นที่มาของกฎหมายได้เช่นกัน
ประเทศอังกฤษเป็นแม่แบบของระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งไม่มีตัวบทกฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นหลัก เมื่อผู้พิพากษาได้นําเอาจารีตประเพณีมาเป็นหลักในการตัดสินคดีแล้ว ผลของคําพิพากษาที่ศาลได้พิพากษาไปแล้วจึงกลายเป็นหลักที่ศาลจะต้องยึดถือในคดีต่อๆ ไป หากคดีที่เกิดขึ้นภายหลังมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสําคัญเหมือนคดีที่เคยตัดสินไปแล้ว ศาลย่อมนําคําพิพากษาในคดีก่อนมาตัดสินคดีหลังให้ผลคดีออกมาเช่นเดียวกัน ซึ่งกฎหมายของอังกฤษจะถือเป็นหลักเกณฑ์ว่าคําพิพากษาของศาลสูงเป็นกฎหมายที่ยึดถือกันตลอดมา
